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Contribution au volume collectif Le Citoyen fou, coordonné par N. Robatel, Nouvelle Encyclopédie Diderot, P.U.F. 1991

Eclairer les questions que posent aujourd’hui les rapports de la folie et de la justice, en les confrontant avec l’héritage de la Révolution française : un tel projet, s’il ne se limite pas aux exercices de style qu’induisent certaines commémorations, est paradoxal à plusieurs égards.

En effet, ce qui suscite les discussions sur la fonction du psychiatre dans le déroulement du procès judiciaire ou sur l’incidence du jugement de capacité civile dans le "traitement" de la maladie mentale, c’est une fois de plus la perspective d’une refonte du Code Pénal (incluant celle du fameux article 64 qui assigne à la "démence" - ou, version mise à jour, au "trouble psychique ou neuro-psychique" - la fonction de principal opérateur d’annulation du crime et du délit, soit dans sa réalité juridique, soit dans ses conséquences), et c’est celle d’une modification de la loi de 1838 (à défaut de sa suppression pure et simple, en tant que loi exceptant les fous ou malades mentaux du droit commun des personnes). [1]

Or, premièrement, le fait est que ce corps juridique n’est pas le "produit" de la période révolutionnaire, moins encore le prolongement direct de sa "pratique" politique et discursive. Il renvoie, d’une part, à l’édification par le régime impérial de l’armature des grands "codes" réorganisant l’administration et la société civile par delà la tourmente politique et l’effondrement momentané de l’ordre public ; et d’autre part à la mise en place, par la Monarchie de Juillet, des institutions du libéralisme à la française, dont la "culture de gouvernement" avait pour mot d’ordre : terminer la révolution. Naturellement, cette constatation du décalage entre les orientations du moment révolutionnaire et les origines réelles de l’appareil psychiatrique et judiciaire "moderne", ne saurait épuiser le débat. Car on peut et on doit se demander quelles contraintes irréversibles la Révolution a imposées à toute pratique ultérieure d’institution des rapports sociaux (laquelle précisément est une pratique de réorganisation de la société, accomplie par des hommes qui se sont faits dans l’expérience révolutionnaire ou en sont issus, qu’il s’agisse de Pinel ou de Napoléon, de Guizot ou d’Esquirol). Et on doit aussi se demander quelle est la part de la continuité réelle, quelle est celle de l’efficacité symbolique dans la façon dont, depuis deux cents ans ou presque, tout mouvement de réforme invoque à l’encontre de l’institution les principes, l’esprit, la logique de la Révolution ou de tel de ses moments typiques (à commencer, référence fondatrice par excellence, par la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen) ...

Mais précisément, c’est le deuxième paradoxe. Comme on se plait à le répéter depuis des décennies, le système de pratiques sociales et d’institutions qui "traitent" aujourd’hui ce qu’on en est venu à appeler globalement la déviance (terme sur lequel il nous faudra revenir), ne ressemble plus beaucoup à ce qu’il était au début du XIXème siècle, ni du point de vue de ses installations matérielles, ni du point de vue du comportement et de la formation de ses personnels, ni du point de vue réglementaire, ni même, à strictement parler, du point de vue de sa nature juridique, dès lors qu’on ne considère pas les énoncés névralgiques ("article 64" et "loi de 1838") dans un isolement abstrait, mais comme les pièces d’un ensemble.

A quoi faut-il attribuer, dès lors, la véritable fixation des débats, à intervalles réguliers, sur la lettre, la signification et les origines de ces énoncés (fixation qui ne manque pas de produire des effets contradictoires, parfois chez les mêmes locuteurs, puisque tantôt l’abolition ou la modification de ces textes est réclamée pour mettre le droit en accord avec la pratique, tantôt elle est réclamée pour lever les obstacles à la transformation des pratiques) ? Peut-être faut-il y voir le symptôme d’une contradiction récurrente, constamment déplacée (au gré de transformations sociales, politiques, techniques, etc., de "progressions" et de "régressions") mais constamment reconduite (car au fond insoluble) : une contradiction qui ne serait pas tant entre les pratiques et le droit que dans la pratique, mais qui surgirait du fait de son rapport interne au droit ; autrement dit en raison du rôle constituant que joue le droit dans l’institution même de la psychiatrie. Ainsi, périodiquement, le "malaise" des parties prenantes du drame de la santé mentale (médecins, mais aussi malades et "proches") se fixerait dans la revendication d’une "réécriture" des textes qui lui confèrent son statut officiel. [2] Mais pourquoi, alors, ironiser ? Peut-être faut-il admettre que, si les textes incriminés n’ont pas suffi à créer l’institution de la maladie mentale, avec l’ensemble de ses fonctions sociales, ni à déterminer l’histoire de ses configurations successives, leur étonnante résistance au changement est bien l’indice d’une structure, qui demeure invariante sous l’évolution des moeurs, des pratiques et des connaissances, et qui, telle une force de rappel, réintègre toute transformation, en la rabotant de ses "excès", à une certaine norme sociale. En bref, si les tentatives pour "dépasser" l’article 64 et la loi de 1838 échouent toujours, ou se révèlent incapables de produire quelque chose de vraiment autre, n’est-ce pas que dans la lettre même de ces textes, et dans le couplage qui s’est institué entre eux, affleurent quelques-unes des conditions réelles grâce auxquelles une "société", une "formation sociale" d’un type donné peut assurer sa continuité (ou, comme on disait naguère, sa "reproduction") ?

En parcourant une partie même réduite des réflexions qui tentent de préciser les objectifs et les mobiles d’une réforme de l’appareil psychiatrique et de l’appareil judiciaire et pénal, on ne peut qu’être frappé par une curieuse circularité qui se manifeste d’abord dans les positions symétriques défendues par les juristes (notamment des avocats), et par les psychiatres. A la limite on aura le sentiment que chacun, sensible aux aspects inhumains et inefficaces du champ dans lequel il exerce, attend en quelque sorte son salut de l’autre. Ainsi des avocats tels que Me Badinter tendront, sinon à réclamer une conservation de l’art. 64 du Code pénal dans sa forme originelle, du moins à demander sa transformation de façon à accroître les possibilités de "transférer" les auteurs de crimes et délits d’une filière pénitentiaire dans une filière médicale, de remplacer la punition par le traitement. [3] Sans doute pensent-ils que le traitement est moins destructeur de l’individu, qu’il représente une ouverture vers des évolutions possibles, alors qu’en pratique la sanction pénale débouche sur un destin de récidive et d’asocialité. Mais de leur côté les psychiatres qui réclament l’abolition ou la mise à jour des institutions hospitalières ou para-hospitalières de traitement de la "maladie mentale", se réfèrent de plus en plus à l’instance du droit : soit pour dénoncer les différentes formes d’exclusion du droit commun (à l’extrême, l’incapacité majeure) qui font du malade "mental" (à la différence de tout autre) un sujet minoré, à la fois protégé et séquestré, et réclamer sa réintégration dans la société comme "sujet de droit" ; [4] soit pour demander qu’un contrôle juridique plus effectif et plus démocratique soit institué envers les pratiques de la psychiatrie, dès lors qu’une tutelle, une assistance ou une restriction de liberté est rendue inévitable par la situation critique dans laquelle le groupe et l’individu se trouvent placés par la folie. [5] On a alors le sentiment étrange de voir rejouer, mais à l’envers, le "conflit des facultés" qui a marqué les origines des institutions de la santé mentale et de la justice moderne : au lieu que le psychiatre et le juge se disputent le contrôle des individus déviants ou "dangereux" et la maîtrise du procès, c’est quasiment l’inverse qui a lieu : le juge demande plus de psychiatrie et le psychiatre plus de jugement, ou plus de justice.

A vrai dire la situation réelle est un peu plus compliquée parce que, dans chaque "camp", il y a tendanciellement une division qui recoupe le débat précédent, et qui traduit des évaluations tout à fait différentes de ce que sont et produisent la loi et l’institution. Ce n’est pas pour les mêmes raisons, ni au même moment, que tous les réformateurs du système pénal voient la nécessité d’un traitement psychiatrique : généralement partisans de l’obligation de soins, ils la considèrent tantôt comme substitut d’une impossible pénalité, dans la perspective d’une normalisation, voire d’une récupération de l’individu déviant, tantôt comme une mesure préventive, prophylactique pour ne pas dire hygiéniste, destinée à faire baisser le risque du "passage à l’acte" criminel, tantôt enfin comme l’indispensable mesure d’accompagnement et de compensation de la plupart des peines carcérales, sans laquelle celles-ci se tranforment en pratiques, non de réhabilitation, mais de démolition de la personnalité (faire pénétrer les psychiatres dans les prisons). [6] Et semblablement, ce n’est pas pour les mêmes raisons qu’on voit les porte-paroles du réformisme psychiatrique se tourner vers le droit pour y chercher un recours contre l’impasse du traitement hospitalier, même transformé par son insertion progressive dans le dispositif du "secteur". La double fonction du psychiatre comme porteur du savoir et du pouvoir, représentant de l’éthique médicale et des exigences de la sécurité publique, est tantôt dénoncée comme la racine même de la réduction, opérée par la psychiatrie, du "fou" au statut d’objet, tantôt à l’inverse comme l’occasion à saisir - au besoin par la subversion - d’un lien institutionnel avec "l’extérieur" du monde hospitalier, c’est-à-dire avec les exigences de la société. [7] L’idée du malade comme "sujet de droit" ou, plus récemment, comme "citoyen", est présentée tantôt comme la limite préalable, qui devrait interdire à la psychiatrie de se transformer en entreprise inavouée de répression (fût-ce au nom de la normalité, de l’assistance et de l’aide à la souffrance), tantôt comme un repère et un moyen de l’action thérapeutique elle-même (ce que le psychotique doit d’abord retrouver, ce dont il a été forclos, étant précisément l’instance de la loi, qui commande l’accès au "réel"). [8] Dans un cas il s’agit donc, en proclamant le malade mental sujet de droit, de le libérer d’une emprise de la loi qui se ferait oppressive de la liberté et de la personnalité, tandis que, dans l’autre, il s’agit de lui permettre de retrouver le sens de la loi. Cette divergence est bien illustrée par l’antithèse tendancielle des positions des Docteurs Chaumon et Rappard, et elle recoupe les attitudes différentes qu’ils prennent vis-à-vis de la loi de 1838. Enfin on ne saurait non plus méconnaître les orientations tout-à-fait divergentes que recouvrent les références à la "citoyenneté thérapeutique", selon qu’elles accompagnent un programme de reconstitution des rapports sociaux dans l’espace "fictif" de la communauté médicale, ou qu’elles participent d’une exigence de dissolution de celle-ci dans un environnement "réel", dont il conviendrait évidemment d’améliorer systématiquement les capacités de tolérance.

Dirons-nous que ces chassés-croisés manifestent la persistance d’un cercle vicieux dont les psychiatres aussi bien que les juristes se révéleraient impuissants à se dégager ? Oui et non, car si l’on peut y voir le reflet de positions professionnelles et d’options idéologiques, force est aussi d’y reconnaître des déterminations plus profondes.

En premier lieu ce qui se déploie ici est l’équivoque constitutive des notions de "sujet", "sujet de droit" ou "citoyenneté". Par delà la divergence de leurs options thérapeutiques tous les réformistes sont des humanistes, en ce qu’ils s’opposent à la réduction de l’individu au statut de matière punissable, redressable et médicable (même et surtout au prétexte de sa "dangerosité"), et réclament une reconnaissance effective de sa liberté au principe même des traitements que la société lui propose ou lui impose. Cette position de principe revêt sans aucun doute une particulière importance au moment où s’observe un retour en force des techniques neuro-pharmacologiques, couplées à une nouvelle extension de l’objectivisme psychiatrique. Mais elle ne détermine pas si la "liberté du sujet" consiste dans un droit inconditionnel pour l’individu de s’opposer à toute contrainte non reconnue par lui comme légitime, ou si elle consiste dans le droit à des garanties contre l’arbitraire des pouvoirs institués. Elle ne permet pas non plus de déterminer si - dès lors qu’on s’installe dans une situation ambivalente, à la limite de la notion même de maladie, où surgissent à la fois la demande de secours et le refus de (se) changer, voire tout simplement de communiquer - le "droit du malade" doit être interprété comme un "droit de la folie", droit d’une histoire individuelle à préserver sa singularité, droit d’une parole "anormale" à être entendue comme telle, ou bien comme un "droit aux soins", inscrit dans une conception de la communauté comme lien de solidarité. [9] Il semble bien que, dans le discours de l’humanisme contemporain, où la catégorie de "sujet" en est venue à recouvrir aussi bien le sujet de droit que le sujet de l’inconscient, aussi bien la personne morale que le droit à la différence, le relais soit pris maintenant par la catégorie de "citoyen", qui rassemble en son sein les mêmes déterminations contradictoires. "Citoyenneté du fou" (voire de la folie) et "citoyenneté thérapeutique" sont quasiment des notions inverses l’une de l’autre.

Mais le cercle des discours réformistes exprime sans doute une contrainte encore plus profonde. Ce n’est pas un hasard si les instances psychiatrique et judiciaire incarnent tour à tour, l’une pour l’autre, les figures de la liberté et de la contrainte. Cette oscillation est inscrite dans la structure (qu’il faut bien dire spéculaire) formée de longue date par la folie et le crime. Nul crime, en effet, qui ne soit hanté par la possibilité de la folie, à titre de condition ou de conséquence. C’est même l’une des raisons pour lesquelles, en dépit de la dénégation opposée par certains criminologistes [10], on peut considérer que "crime" et "délit" ne sont pas des notions purement interchangeables, ou équivalentes au degré près : alors que la notion de délit ou même de délinquance ne fait qu’évoquer l’infraction, la transgression de la loi positive (si bien qu’à la limite c’est l’idée d’une société sans délits ni délinquants, donc sans mauvaise volonté, sans faiblesse humaine, qui paraît anormale et "folle" - et qui le devient franchement lorsqu’on évoque un programme d’éradication totale de la délinquance), celle de crime - lors même qu’on admet la relativité des comportements et des actes qui sont classés comme "criminels" d’une société à une autre, d’une époque historique à une autre - met inévitablement en cause le mal comme tel, qu’il soit pensé comme négation de la nature humaine ou comme négation de sa destination : en bref un absolu, qu’on ne peut traiter ou même penser sans faire intervenir l’hypothèse d’une coupure entre l’individu et la communauté humaine. C’est pourquoi aussi, dans la tradition démocratique française, la distinction du délit et du crime coïncide en principe avec deux modalités tout-à-fait distinctes de jugement et de sanction, la correctionnelle et les assises : l’une purement technique, affaire de juristes professionnels qui établissent les faits et les confrontent à la norme instituée, l’autre morale et politique, affaire des représentants du peuple (tout au plus éclairés par des techniciens) qui se forgent une "intime conviction" et jugent des individus "en leur âme et conscience" en remontant du droit positif au droit naturel. Le passage d’une infraction, dans un sens ou dans l’autre, de la catégorie du crime à celle de délit (exemple du blasphème) ou inversement (exemple du viol), n’est donc pas une question de degré, ou de gravité, mais une question de principes et de civilisation, qui distingue deux régimes de vérité.

De même, nulle folie - au sens fort du terme : démence, psychose - qui ne soit hantée par la possibilité du crime, déjà inscrite en transparence dans le qualificatif institutionnel de "dangerosité". Ou plus exactement nulle folie qui ne confronte l’individu, ses "proches" et la collectivité à l’éventualité de la mort, voire à son imminence, en tant que mort non "naturelle" ni "accidentelle", mais plutôt "contre-nature", retournement de la vie contre elle-même. Et sans doute ici convient-il d’opérer des distinctions : de quelle mort s’agit-il, et qui menace-t-elle ? (voire en quoi consiste-t-elle ? car il y a des "morts lentes" au près desquelles l’arrêt des fonctions physiologiques semble n’être rien ...) Mais l’éventualité de la mort dans la psychose, par delà les types nosographiques, ne se caractérise-t-elle pas justement par l’incertitude qu’elle fait planer sur l’identité de la victime potentielle ? Suicide ou homicide sont des "contraires", mais si l’enchaînement de causes qui peut y conduire, ou la structure qui les implique, étaient radicalement hétérogènes, il est probable que la formule psychiatrique et institutionnelle d’un "danger pour les autres ou pour soi-même" inscrite dans la loi de 1838 n’aurait pas pu se perpétuer aussi longtemps. Le crime apparaît alors comme l’une des possibilités, l’un des destins de la folie, qu’il n’est au pouvoir de personne d’exclure a priori (qu’il y aurait sans doute folie à exclure, de même que, symétriquement, nous lisons aujourd’hui quelque chose de démentiel dans l’entreprise naturaliste de la psychiatrie et de la criminologie organicistes du XIXe siècle d’exclure a priori l’éventualité du suicide en forgeant la catégorie du "criminel né"). [11]

Que le crime et la folie se situent toujours déjà dans un voisinage qui fait de chaque terme la cause ou la conséquence virtuelle de l’autre, cela semble assez évident. Ce qui est moins clair, c’est la raison pour laquelle il va s’agir aussi d’une alternative sans échappatoire, excluant toute "troisième possibilité" et imposant l’assignation de l’individu dans l’une ou l’autre des deux catégorisations en présence, dès lors qu’il y a eu violence (précisons : violence illégitime, non seulement individuelle mais contraire aux normes sociales, ce qui est assez dire la relativité des conditions dans lesquelles cette alternative s’applique et produit ses effets ; mais ceux-ci sont d’autant plus absolus que leur raison d’être est moins explicite). Alternative institutionnelle : ce qu’ici même Dominique Coujard, à propos du "choix" offert par l’article 64 du Code pénal appelle excellemment un "Yalta médico-légal". [12] Alternative existentielle, proprement aliénante, comme aurait dit Lacan, puisqu’elle n’ouvre à l’individu - au "sujet" - que le choix entre deux modalités de destruction, entre deux destins d’exclusion : se "vouloir" criminel (ce qui peut signifier s’identifier à celui qui devait l’être, ou à celui qui le sera toujours à nouveau), ou bien se "croire" irresponsable, c’est-à-dire non auteur de l’acte commis par cet "autre" qu’on est soi-même ...

Il est assez évident que c’est justement cette alternative aliénante (pour l’individu, pour ses "proches", pour la collectivité elle-même à qui elle ferme par avance toute possibilité de "récupération", donc de salut pour ses membres déchus, dans une époque qui ne croit plus institutionnellement à l’au-delà) que les réformismes, et en particulier les réformismes psychiatriques cherchent à desserrer, en remettant en cause tantôt la fonction d’expertise que leur fait remplir la justice, tantôt l’élément judiciaire et pénal inhérent à leur fonction et à leur pratique "thérapeutique". Il est non moins évident que cette tentative constamment remise en chantier est pratiquement un échec, en ce sens qu’il y a toujours finalement des obstacles insurmontables à la modification radicale du dispositif institutionnel, donc reconduction de celui-ci sous une forme pratiquement équivalente. On pourrait même soutenir que plus l’article 64 du Code Pénal et la loi de 1838 seront mis à jour, de façon à éviter les condamnations d’individus non punissables, les internements abusifs et irréversibles, plus l’alternative "ou fou ou criminel" sera effectivement mise en oeuvre, et donc incontournable ... Force est alors de se demander à nouveau s’il ne s’agirait pas d’une véritable structure : ce qui ne veut pas dire qu’elle soit trans-historique, absolument impossible à transformer, mais que fonctionnant comme l’invariant ou le présupposé commun de plusieurs pratiques, individuelles et sociales, symboliques et matérielles, on ne saurait en imaginer la modification sans que préalablement ou simultanément tout l’ensemble des représentations et des rapports sociaux corrélatifs ne se trouve également déplacé.

Supposons que tel soit effectivement le cas, c’est-à-dire que l’alternative du crime et de la folie, inscrite dans la trame d’innombrables existences individuelles, soit bien ce noeud structural que des institutions ont matérialisé dans l’histoire pour une longue période dont, apparemment, nous ne sommes pas encore sortis. Comment pourrions-nous en rendre compte ? D’emblée nous apercevons trois types d’explication qu’on pourrait dire méta-historiques. Elles contribuent, sans aucun doute, à mettre en évidence différents aspects de la structure (c’est-à-dire qu’elles ajoutent de nouvelles dimensions à l’idée que nous pouvons nous faire de sa nécessité, elles "serrent le noeud" un peu plus et nous permettent ainsi de mieux comprendre pourquoi il est aussi difficile de le desserrer). Mais chacune d’entre elles, me semble-t-il, reste en deçà d’une explication du mode de fonctionnement de la structure dans les formes institutionnelles que nous connaissons.

Il y aurait d’abord une explication théologique (même et surtout si elle prend la forme d’une philosophie de l’histoire des sociétés modernes qui les caractérise par le "désenchantement", la "sécularisation" ou le "déclin du sacré"). C’est la théorie suggérée par Dostoïevski dans Les Frères Karamazov. Elle consisterait à dire que le crime et la folie représentent les deux "restes" laissés par la disparition du péché dans les institutions et les croyances de l’Occident (du moins en tant qu’absolu indiscutable, référence "normale" et normalisatrice). L’être criminel et l’être fou (aliéné, malade mental) peuvent alors être pensés dans le registre moral ou dans le registre de la nature (de l’esprit ou du corps), mais ce sont de toute façon des notions anthropologiques, spécifiquement humaines, qui éludent la dimension surnaturelle du péché dans laquelle le surgissement du mal se trouvait à la fois expliqué et condamné par référence à une injonction transcendante. C’est peut-être précisément cette disparition du péché de notre horizon intellectuel objectif (comme aurait dit Hegel) qui fait que, subjectivement, nous cherchons à comprendre l’énigme de la culpabilité du "pécheur" d’antan comme une sorte de combinaison de la conscience du crime et de la conscience de la folie. Mais c’est aussi cette disparition qui pourrait éclairer pour nous l’opposition entre les deux figures laïcisées du mal auxquelles, désormais, nous sommes confrontés : en effet, en l’absence de la transcendance qui les unissait étroitement, chacune des deux notions garde un seul aspect de la transgression, soit la transgression de la loi soit celle du sens, soit le mal du côté de la volonté soit le mal du côté de la raison ou de l’entendement. Or on peut suggérer, au moins formellement, que cette dissociation est en même temps ce qui attache nécessairement l’une à l’autre les notions de crime et de folie, ce qui les institue en véritable alternative, incontournable dès lors que, pour l’homme moderne, se pose effectivement la question du mal. Ainsi le "péché" absent du crime et de la folie ne serait pas totalement aboli mais plutôt refoulé, ce qui veut dire que la sécularisation ou laïcisation de nos sociétés n’est pas tant l’abolition de l’horizon théologique que le déplacement de son lieu et de sa fonction, devenue celle d’un "vide" plutôt que d’un "plein", prenant la forme d’une justification négative plutôt que d’une "norme fondamentale" positive, exhibée par les institutions elles-mêmes. Puisqu’ils ne sauraient réellement être pécheurs, il faut bien que les hommes soient fous ou criminels quand ils représentent le mal pour d’autres hommes ou pour eux-mêmes. Mais cette explication, pour éclairante qu’elle soit au niveau symbolique - elle constitue en quelque sorte le pendant d’une élucidation du paradoxe de la "sacralité" des lois dans les sociétés laïques -, a l’inconvénient de nous laisser tout-à-fait désarmés devant la variation des modalités de retour ou de dénégation du théologique dans la pratique judiciaire et psychiatrique, où les paradoxes fourmillent. N’est-ce pas l’appareil de la justice, le plus "rationaliste" (sinon le plus "utilitariste") dans sa procédure de définition et de sanction des responsabilités, qui perpétue le plus ostensiblement les formes de la sacralisation du pouvoir ? N’est-ce pas la criminologie d’inspiration biologique et psychiatrique qui s’est approchée le plus d’une reconstitution de la figure théologique unitaire du péché en produisant le mythe du "fou criminel" ou du "criminel né", mais pour l’inscrire dans un discours totalement positiviste ? [13]

Il y aurait ensuite une explication sociologique, et plus précisément une explication par la lutte des classes : au fond de l’étonnante résistance au changement de la structure médico-légale, et de la complémentarité des catégories du crime et de la folie, il faudrait voir la stratégie de domination des classes bourgeoises, utilisant l’Etat pour discipliner ou hégémoniser la société civile. De ce point de vue les analyses proposées ou suscitées par Michel Foucault à partir de l’Histoire de la Folie et de Surveiller et punir n’ont rien d’incompatible avec une certaine tradition marxiste. En effet elles n’ont cessé de mettre en évidence que les catégories de "maladie mentale" et de "délinquance" sont des catégories structurellement décalées, en porte à faux par rapport à leur objet explicite : laissant échapper conceptuellement et institutionnellement toute une part (à vrai dire essentielle, dans les deux cas) de la "folie" ou de l’"illégalité", elles leur amalgament en contrepartie massivement les comportements incompatibles avec l’ordre social, qui sont généralement le fait des classes populaires, ou les situations d’"exclusion" et d’insécurité individuelle qui résultent pour les gens du bas peuple de la férocité de ce même ordre social. Aussi ne faut-il pas s’étonner que les prisons et les hôpitaux psychiatriques soient peuplés de représentants des classes populaires. Comment interpréter ce risque d’anormalité et de dangerosité qui, au titre de la maladie mentale ou de la criminalité, se trouve effectivement suspendu avant tout au dessus des exploités, potentiellement rebelles ? On peut en faire une lecture fonctionnaliste, c’est-à-dire expliquer qu’il s’agit d’une stratégie d’intimidation et de disqualification, qui fonctionne essentiellement à la marge, et au moyen de la marginalisation : tout prolétaire n’est pas étiqueté fou ou criminel, mais tout prolétaire, en cas de crime ou de folie, est menacé de retomber dans le sous-prolétariat, c’est-à-dire dans l’insécurité et l’état de non-droit qui, en retour, sont le terreau du "crime" et de la "folie". On peut redoubler cette explication en montrant le ressort de son efficacité idéologique : le conflit de classe n’étant pas représenté comme tel, les questions d’ordre public ne relèvent plus de la politique, mais de l’hygiène et de la "défense sociale". Mais on peut y voir aussi un résultat non recherché, une formation de compromis entre les exigences du contrôle social, les objectifs "disciplinaires", et les formes de rationalité dans lesquelles les élites bourgeoises perçoivent le sens de leur propre domination et de leur propre organisation sociale comme une oeuvre progressive et normalisatrice : l’"anormalité" figure alors en permanence à la fois la preuve du bien fondé de cette entreprise et l’indice des résistances (délibérées ou non) auxquelles elle se heurte. Reste que si, dans cette perspective, l’omniprésence de l’imaginaire du danger social et de la paupérisation dans le type du criminel et dans le tableau des symptômes de la folie s’interprète naturellement, deux questions au moins restent pendantes. En premier lieu, la question même de la différenciation du "fou" et du "criminel", la question de savoir pourquoi ces deux figures complémentaires, constamment associées dans la pratique, s’opposent conceptuellement l’une à l’autre. On s’attendrait plutôt à ce qu’elles se réunissent tendanciellement dans une catégorie analogue à la "déraison" de l’âge classique, corrélative du "grand renfermement" décrit par Foucault, qui a fourni anachroniquement, on le sait, son modèle à la notion critique d’exclusion telle qu’elle a été globalisée, et simplifiée, par le discours anti-institutionnel des années soixante-dix. En second lieu la question de savoir pourquoi ce couple se perpétue au-delà des conditions sociales de sa formation, lorsque l’affrontement direct de la classe dominante et des "classes dangereuses" a fait place à un système de contrôle social beaucoup plus individualisé et beaucoup plus technicisé. Car cela fait maintenant plusieurs décennies qu’est périodiquement annoncée la mise en place d’un réseau différencié, assistanciel et normatif, de "gestion des risques" sociaux (pour reprendre le titre d’un ouvrage qui a fait date) [14], dont devrait résulter le dépérissement des grands appareils psychiatrique et judiciaire. Or, même si les moyens techniques de ce dépérissement sont disponibles, on n’observe pas une évolution univoque dans ce sens, mais plutôt une superposition de formes anciennes et nouvelles. Tout se passe comme si "crime" et "folie" étaient des notions incontournables. [15]

Troisième type d’explication tout à fait différente : par la logique même de la forme juridique. Il convient en effet, même si on fait observer que le début du XIXe siècle a vu un renversement se produire dans la hiérarchie des "cas" qui appellent une discrimination (et donc une confrontation) entre le crime et la folie, de donner toute sa portée au fait que l’alternative du crime ou de la folie, avec la logique du "tiers exclu" qu’elle implique, correspond exactement à la forme binaire inhérente aux problèmes juridiques de capacité, de propriété, de responsabilité. [16] Sans doute une telle forme (bien antérieure à l’émergence de la notion de "sujet de droit") ne prescrit-elle rien quant aux modalités d’attribution ou de reconnaissance de la personnalité juridique, ni quant aux modalités de résolution des situations conflictuelles ou de traitement des coupables. Elle n’implique même pas que responsabilité et irresponsabilité soient absolument exclusives, extérieures l’une à l’autre (ne puissent pas se composer par degrés). C’est l’inverse qui, pendant longtemps, a été la règle, et qui s’est trouvé progressivement réintroduit par la notion de "circonstances atténuantes". Mais elle impose deux contraintes fondamentales : l’une, que toute détention d’un droit ou d’une propriété implique aussi la responsabilité des conséquences de son exercice ou de son usage ; l’autre, que toute personne qui n’est pas responsable de ses actes soit elle-même placée sous la responsabilité d’une autre (qu’il s’agisse d’une personne physique ou d’une personne morale, c’est-à-dire d’une institution). [17] C’est pourquoi, si le traitement de la "déraison" à l’âge classique est un problème de police qui se situe en quelque sorte hors du droit, les dispositions de l’article 64 du Code pénal qui nouent jusqu’à présent l’alternative du crime et de la folie autour de la responsabilité, de ses corrélats et de ses substituts (imputabilité, culpabilité, punissabilité) sont déjà formellement contenues dans les dispositions du droit ancien (droit romain - donc privé -, et droit canon). Il n’est pas jusqu’à la formulation "en état de démence ou contraint par une force à laquelle il n’a pu résister" qui n’en procède directement, et on le comprend car la distinction de la contrainte en "interne" et "externe" fait logiquement partie de la structure (double façon de disjoindre l’acteur et l’auteur juridique d’une action).

Reste que la prégnance de cette forme n’explique aucunement pourquoi les deux situations antithétiques doivent être chacune essentialisée dans un type humain (le fou, le criminel), ou encore pourquoi elles doivent être pensées comme des inversions, exclusives l’une de l’autre, de la condition "normale" de l’homme, ce qui les transforme tendanciellement en destins individuels. Or c’est seulement lorsqu’une telle transformation est intervenue que le droit a été appelé, non seulement à décider de la capacité ou de l’incapacité des personnes, mais à orienter les "incapables" vers ces institutions "totales", à la fois ségrégatives et orthopédiques, que sont la prison et l’hôpital psychiatrique, respectivement chargées de la tâche infinie de restaurer la moralité, et de la tâche infinie de restaurer la pensée rationnelle ou l’aptitude à communiquer ... Il y a donc, sinon une coupure dans la forme du droit, du moins une révolution dans son usage dont cette forme même ne peut rendre compte.

Avant de proposer l’esquisse d’une réponse, qui n’invalide pas ces éléments d’explication, mais qui tente précisément de s’inscrire au point qu’ils laissent dans l’incertitude, il faut préciser comment, historiquement et logiquement, la structure "crime ou folie" est susceptible de varier dans son application.

On peut en effet imaginer trois façons de traiter l’alternative. La première consiste à la penser comme essentiellement incomplète, c’est-à-dire à réserver la possibilité pour l’individu ou pour une partie de lui-même de ne tomber ni sous l’imputation de folie ni sous celle de criminalité. La seconde consiste à penser que les deux termes de l’alternative peuvent fusionner, voire même doivent procéder d’une fondamentale unité : celle d’une forme d’individualité et folle et criminelle, qu’on peut appeler l’"anormalité", l’"asocialité" ou la "déviance". [18] Enfin la troisième consiste à conserver à l’alternative sa forme d’exclusion réciproque : ou l’individu dangereux, anormal, etc. est fou, ou il est criminel, mais il ne peut être l’un et l’autre. On voit tout de suite que ces différentes possibilités, non seulement correspondent à des psychologies ou à des analyses sociales distinctes, mais cristallisent des visions politiques du monde. Non pas tellement qu’elles en procèdent (comme si ces idéologies politiques étaient définies une fois pour toutes), mais plutôt qu’elles contribuent en permanence à les constituer et à les dissocier les unes des autres.

Ni fou ni criminel : c’est là, pourrait-on dire, la formule de l’utopisme critique des institutions ségrégatives, en ce sens qu’elle pose l’existence, parmi les individus qui "passent à l’acte" de la violence (et qui, souvent aussi, la subissent), de "cas" irréductibles à cette dichotomie, et par conséquent non susceptible d’être "traités" par les procédures qu’elle implique. Mieux encore, elle pose qu’en tout individu une part existe qui ne se laisse comprendre ni par référence à une pathologie, ni par référence à une transgression de l’ordre établi, et avec laquelle, par conséquent, il n’est possible de communiquer qu’en s’extrayant des formes rituelles commandées par ces types ou ces essences institutionnelles. Pour cela il lui faut s’appuyer sur une métaphysique de l’âme ou du sujet, qui peut être personnaliste ou au contraire structuraliste (comme dans la tradition psychanalytique), mais qui est toujours liée à la fois à une affirmation de la singularité irréductible des individus et à une critique de la distinction entre normalité et anormalité : soit qu’on récuse tout usage de l’idée d’anormalité, soit qu’on insiste au contraire sur la virtualité pathologique universellement présente dans l’individualité humaine, dont l’actualisation dépend des circonstances, non d’une constitution.

Et fou et criminel : c’est là, à l’inverse, la formule du positivisme conservateur, dont la distinction du normal et du pathologique comme frontière d’essence apparaît véritablement constitutive. [19] Elle a été particulièrement illustrée par l’organicisme dans ses variantes criminologique et psychiatrique, mais elle ressurgit dans l’objectivisme comportemental, car ce qui s’est dit dans le langage de la "dégénérescence" peut aussi se dire dans celui de "l’inadaptation". Les termes d’anormalité et de déviance sont probablement ceux dont l’usage caractérise le mieux cette position, parce qu’en subsumant crime et folie sous un signifiant unique, ils permettent d’effectuer à chaque instant l’opération de recouvrement de la culpabilité et de l’explication naturaliste. Tout ceci s’éclaire mieux si l’on suppose que dans le traitement autoritaire, ou disciplinaire, de la violence individuelle - y compris lorsqu’elle est dirigée contre l’individu lui-même : mais ce n’est jamais sans conséquence sur son entourage, puisqu’il est quasiment impossible de trouver des individus dont personne n’ait besoin - est à la fois présupposé et mis en question un absolu "bon droit", une absolue valeur de la société comme totalité. Si cette absolutisation de la société (ou des institutions qui la représentent) ne faisait pas problème, il n’y aurait pas de place pour la surdétermination de l’individualité asociale selon le double registre, étrangement cumulatif, du pathologique et du judiciaire, qui entraîne à son tour l’instrumentation des institutions correspondantes au service d’un unique programme de "défense sociale". Dans ses cours des années soixante-dix, Foucault avait étudié la mise en place progressive des "modèles" de cette surdétermination : la monstruosité, l’incorrigibilité, la sexualité infantile perverse, mais il avait du même coup illustré son instabilité conceptuelle. [20] Il y a en effet quelque chose d’intenable dans la notion du "fou criminel", ou dans la combinaison du déterminisme et de la condamnation, qui conduit à l’oscillation entre différentes formes d’anti-utopie : abolition du moment juridique comme tel (remplacé par l’automatisme de la division entre cas "curables" et "incurables"), ou bien à l’inverse renforcement d’un appareil juridico-pénitentiaire cuirassé de bon droit et couvrant des pratiques d’élimination. A l’opposé précisément de l’utopie critique, dont le refus de principe des catégories de l’"exclusion" a toujours tendance à se transformer en un retournement projectif : l’individu comme tel n’est ni fou ni criminel, mais c’est la société qui produit ces situations, d’abord en les catégorisant, et à la limite c’est à la société elle-même qu’il conviendrait d’attribuer les prédicats de "folle" et "criminelle" ...

Entre ces deux extrêmes, on comprend peut-être mieux alors pourquoi la formule "libérale" par excellence est précisément celle de l’alternative : ou fou, ou criminel. Alternative fermée, en ce sens qu’elle impose le choix forcé ("aliénant", ainsi que je le décrivais ci-dessus) d’un des termes. Mais alternative ouverte, en ce sens qu’elle doit toujours laisser à un examen a posteriori, c’est-à-dire à une expertise sinon à une délibération, la charge de déterminer le destin individuel. Le paradoxe (et la violence) de l’expertise, c’est qu’elle fixe pratiquement un destin tout en le proclamant contingent, révisable. Mais la forme même de l’alternative - dont on sait bien qu’elle peut coexister dans la pratique avec toute une gamme de pratiques plus ou moins répressives - exclut l’idée de prédétermination. Elle fait partie du système des "garanties" qui viennent confirmer que l’individu n’est pas à l’avance sauvé ou condamné par la société, qu’il a jusque dans les situations limite qui impliquent une ségrégation la possibilité formelle, théorique, de choisir son rôle. On s’explique ainsi, me semble-t-il, que la structure médico-psychiatrique fasse partie d’un ensemble dans lequel figurent aussi l’institution du jury populaire d’une part, l’insistance de principe sur la possibilité d’un "traitement moral" de la folie d’autre part. La frontière entre crime et folie, responsabilité et irresponsabilité, punition et traitement, ne doit jamais être tracée d’une façon définitive, mais elle doit être comme telle (c’est-à-dire comme question posée et débattue) incontournable, "régulatrice" aurait dit Kant. C’est pourquoi les discussions sur les conditions de l’expertise, la désignation de ceux qui l’exercent, le moment de son intervention, l’adéquation ou l’inadéquation des catégories auxquelles elle aura recours, ne sont pas (ou pas seulement) les symptômes de l’inadéquation ou du blocage du système, mais aussi et surtout les modalités de son fonctionnement réel dans le temps. Autour de ces modalités pourra toujours se reconstituer, sinon un consensus, du moins un régime d’équilibre des pouvoirs et des forces sociales. [21]

On s’expliquerait ainsi le double décalage historique dans la construction du système médico-légal dont nous observons aujourd’hui l’étonnante résistance au changement : d’une part le fait que l’article 64 vienne avant la loi de 1838, bien que l’un et l’autre émanent du "rationalisme" juridique, d’autre part le fait qu’ils soient l’un et l’autre postérieurs aux événements et à la formulation des principes révolutionnaires. Ce n’est pas seulement qu’une disposition générale, qui touche à la définition même du "sujet de droit", a du précéder une disposition d’exception qui extrait certains individus du "droit commun", ni qu’une législation d’ordre public pur (première fonction de l’Etat) a du précéder une législation dans laquelle se combinent l’ordre public et l’assistance, la fonction de "souveraineté" et la fonction "sociale" de l’Etat. C’est qu’on a là l’ordre logique de la constitution du sujet correspondant à l’institution de la société libérale. Mieux : au devenir sujet du "citoyen" universel (promis, plutôt que véritablement promu par la Révolution française) dans une société libérale, c’est-à-dire une société de régulation par le droit des conflits sociaux, des différences anthropologiques et des tensions culturelles. Une telle société peut être plus ou moins répressive en pratique, et la "défense sociale" est toujours une de ses préoccupations (d’autant plus, incontestablement, que les antagonismes y paraissent menaçants ou prennent une forme violente) : mais elle doit commencer par se donner à elle-même une loi régulatrice de correspondance entre l’universalité de la citoyenneté, qui définit l’appartenance à la communauté politique, et la particularité des différences individuelles, qui définit la subjectivité dans le rapport à la loi. C’est précisément ce que contribue à instituer le système médico-légal qui se traduit par l’alternative "ou fou ou criminel", et en ce sens, s’il s’applique de façon répressive aux classes dominées il a nécessairement une portée plus générale, qu’on pourrait dire "hégémonique", constitutive du rapport entre les deux rôles que l’Etat libéral attribue à l’individu : membre collectif du "souverain" et sujet de la loi, qui doit être confronté en permanence au problème de sa propre "volonté" d’obéissance à la loi (ou si l’on veut, de servitude volontaire envers un maître purement abstrait et symbolique), et au "choix" moral et existentiel qu’elle implique.

Il est étonnant que Michel Foucault, poursuivant à tour de rôle l’étude de la constitution de l’appareil psychiatrique et de l’appareil pénitentiaire, dégageant peu à peu les formes de leur similitude (l’objectivation du sujet) et de leur complémentarité (le "conflit des facultés" qui oppose le pouvoir médical au pouvoir judiciaire, et qui voit finalement le second ménager au premier la place la plus grande possible, mais en son propre sein, sous son hégémonie), ait finalement éludé la question du rapport ente les institutions qui suivent immédiatement ou médiatement de la rupture révolutionnaire et les contraintes politiques et anthropologiques imposées par cette rupture même à la construction de la société libérale. [22] En effet "l’homme" qui doit être constitué en sujet par son rapport à différentes institutions d’Etat n’est pas seulement l’homme d’une société bourgeoise, c’est aussi, indissociablement, l’homme de la citoyenneté, des différentes sphères et des différents degrés d’exercice de la citoyenneté. La rupture révolutionnaire n’implique elle-même que l’universalisation de la citoyenneté, et par là, négativement, elle ruine les possibilités de compromis entre le formalisme du droit et les anthropologies religieuses aussi bien que les pratiques de police purement discrétionnaires. Mais du même coup elle ouvre, en deux temps, la tâche d’une construction institutionnelle du "sujet" correspondant à ce citoyen, censé le précéder et le rendre possible, dans les conditions d’une société et d’une sociabilité bourgeoises. [23]

Parmi ces conditions, il en est une sur laquelle, pour conclure, il faut encore insister. Michel Foucault avait longuement décrit l’emprise morale et sociale de la famille dans les transformations institutionnelles de la fin du XVIIIème et du début du XIXe siècle. Il avait notamment rappelé que l’institution asilaire dans laquelle se développera l’objectivation de la folie n’avait été mise en place qu’en raison de l’échec d’une précédente tentative fondée sur l’assistance familiale, les "tribunaux de famille", et en quelque sorte comme son substitut. De même il avait décrit la façon dont l’alternative du crime et de la folie se noue avant tout autour de la violence familiale et singulièrement du meurtre perpétré en son sein. Il faisait apparaître du même coup l’étroite solidarité entre l’institution bourgeoise de la frontière entre le "normal" et le "pathologique" dans les conduites "morales", et la distinction sociologique et juridique des sphères publique et privée. Dans ce volume précisément J. Bart et F. Hincker nous rappellent, contre des légendes tenaces qui sont reconduites par bien des discussions actuelles autour de la "citoyenneté" et de l’"exclusion", que les dispositions répressives héritées de l’interdiction et perpétuées dans l’incapacité, puis dans la tutelle, ont toujours procédé du droit privé vers le droit public (non l’inverse), et le plus souvent ont institué une incapacité civile en préservant la capacité politique. L’essentiel était le patrimoine, la puissance paternelle, non le droit de vote. Mais bien entendu cette incapacité privée, qui fait système avec l’irresponsabilité de l’aliéné ou la déchéance du criminel, est entièrement codifiée et décidée par l’Etat, grand tuteur de toutes les familles sur lesquelles il appuie désormais directement son rôle de garant de l’ordre social.

C’est pourquoi je serais tenté de proposer que le grand partage bourgeois du crime et de la folie est aussi l’une des formes, ou l’un des moments, du nouveau partage entre la sphère publique et la sphère privée. Désormais - virtuellement au moins, car il subsiste des citoyennetés plus ou moins "actives", plus ou moins "passives", qui sont l’enjeu d’un conflit politique permanent - tout individu existe comme sujet dans la sphère publique et dans la sphère privée : comment se fait-il que cette distinction, non seulement ne disparaisse pas, mais même se renforce ?

On peut répondre par la propriété, ce qui est incontestablement une partie de la solution. On peut répondre par la famille elle-même, en tant qu’institution de base de la "communauté" nationale au moyen de la différence des sexes. On peut aussi, sur un tout autre plan, répondre par l’inconscient : car une société dans laquelle, d’une façon ou d’une autre, la distinction de ces deux sphères n’est pas assurée, est une société dans laquelle les "passions", la fluctuation des affects de l’amour et de la haine, des demandes de satisfaction du désir, ne trouveraient en face d’elles aucune institution du "principe de réalité". Ce serait une société "sauvage". A la jonction de toutes ces fonctions, pour sanctionner la séparation des sphères publique et privée, dont les modalités sont purement historiques et sociales, et pour opérer le refoulement collectif du "processus primaire", nous trouvons précisément des stratégies et des institutions de définition de la "responsabilité". Or l’appareil médico-légal mis en place au début du XIXe siècle est clairement un appareil destiné à publiciser le crime et à privatiser la folie : on pourrait même dire un appareil destiné à conférer au crime (par l’ensemble des procédures de l’enquête, du jugement et de la pénalité, sans compter l’intervention organique de la presse) un supplément de publicité, et symétriquement à la folie un supplément de privauté (en lui assignant des causes purement familiales, et en finissant, logiquement, par proposer à la famille du psychotique un traitement collectif de "son problème", ou par reconstituer dans l’espace institutionnel une communauté de type familial plutôt que de type civique ou professionnel). Propriété privée, passions privées, folie privée constituent les pôles d’une certaine sphère, qui a ses propres formes d’objectivité et de subjectivité. Crime public, fonctions publiques des liens familiaux eux-mêmes : les bornes d’une autre sphère (dans laquelle rôde encore, parfois, le spectre de la "mort civile", venu du Code Napoléon).

Ici encore, nous pouvons hésiter entre une explication fonctionnelle et une explication conjoncturelle : ou bien nous penserons que la logique formelle de l’Etat de droit confronté à la violence et au danger intérieur consiste à répartir les cas entre le public et le privé, ou bien nous penserons que c’est l’incertitude même de cette frontière qui conduit historiquement à la souligner par une exclusion au second degré, une exclusion dans l’exclusion, ce qu’est bien en un sens l’alternative (que j’ai dite libérale) du crime et de la folie. Nous aurions ainsi quelques raisons de mieux comprendre, à la fois, pourquoi la structure qui nous apparaît dans les formes institutionnelles de la Psychiatrie et de la Justice est aussi résistante au changement, et pourquoi cependant elle apparaît sans cesse davantage "en crise". Comment maintenir en effet cette catégorisation, cette symbolisation du "mal" (et du malheur) lorsque ses bases - citoyenneté et propriété individuelles, réciprocité de l’institution étatique et de l’institution familiale dans la constitution du "sujet" - deviennent largement insaisissables ? [24] Comment aussi ne pas s’attendre à de nouvelles fluctuations des notions de responsabilité, ou de distinction entre la sphère publique et la sphère privée, quand on voit l’importance croissante prise par des formes de "pathologie" sociale, à la fois individuelle et collective, qui se laissent de moins en moins aisément penser et classer dans l’alternative proprement libérale du crime et de la folie ? On pense ici notamment à la consommation de drogues, mais aussi à l’ensemble des "handicaps" désormais codifiés par la loi et confiés aux soins de l’administration, et encore au casse-tête d’une catégorisation de l’"agressivité" raciste et sexiste, à la prévention et à la sanction des violences intra-familiales, etc. [25] Ce sont pour une part au moins - et ce ne peut être un hasard - ces "pathologies" qui ont supporté, depuis une vingtaine d’année, les politiques réformistes et les utopies libertaires. Mais ce sont elles aussi dont on peut craindre qu’elles ne servent de justification, ou de prétexte, aux résurgences de l’organicisme et de l’autoritarisme, unifiées dans une nouvelle culture de la "défense sociale". Crime privé, folie publique : cette inversion de l’ordre "normal" des choses finit par ne plus apparaître invraisemblable.

Compte tenu des projets législatifs en cours (2008) concernant l’introduction d’une "rétention de sûreté" pour certains criminels réputés "dangereux" après l’achèvement de leur peine, ainsi que la modification des formulations concernant l’irresponsabilité pénale en raison d’un trouble mental, il ne me semble pas inutile de soumettre à nouveau ces réflexions datant de la période de discussion de la précédente réforme. Je signale en particulier, dans l’intervalle,la parution de l’ouvrage de référence de Marc Réneville : Crime et folie. Deux siècles d’enquêtes médicales et judiciaires, Paris, Fayard, 2003.

Notes

[1] Les indications précédentes se réfèrent à la législation antérieure aux réformes de 1990 et 1992. L’article 64 du code pénal de 1810 disposait : « Il n’y a ni crime ni délit, lorsque le prévenu était en état de démence au temps de l’action, ou lorsqu’il a été contraint par une force à laquelle il n’a pu résister. » L’art 122-1 du code pénal de 1992 dispose quant à lui : « N’est pas pénalement responsable la personne qui était atteinte, au moment des faits, d’un trouble psychique ou neuropsychique ayant aboli son discernement ou le contrôle de ses actes. La personne qui était atteinte, au moment des faits, d’un trouble psychique ou neuropsychique ayant altéré son discernement ou entravé le contrôle de ses actes demeure punissable ; toutefois, la juridiction tient compte de cette circonstance lorsqu’elle détermine la peine et en fixe le régime. » En ce qui concerne les modalités d’internement ou de placement (termes de vocabulaire administratif), la loi de 1838 (intégrée dans le code de santé publique en 1953) introduisit les distinctions depuis classiques entre « placement volontaire » (c’est-à-dire suite à la demande de l’entourage ou d’un proche adressée à l’autorité administrative et accompagnée d’un certificat médical) et « placement d’office » (relevant de l’autorité préfectorale, motivée par la préservation de l’ordre public ou la sécurité des personnes). La loi du 27 juin 1990 « relative aux droits et à la protection des personnes hospitalisées en raison de troubles mentaux et à leurs conditions d’hospitalisation » parle désormais d’hospitalisation à la demande d’un tiers (HDT), d’hospitalisation volontaire (HV) et d’hospitalisation d’office (HO) et met en avant les droits « inaliénables » que conserve le patient hospitalisé librement ou contre son gré

[2] La catégorie des "proches" a une importance absolument cruciale, on le sait, dans le traitement de la maladie mentale (pensons aux modalités théoriques et pratiques du placement dit "volontaire") et dans sa phénoménologie (pour autant qu’elle tourne autour du défaut ou de l’excès de proximité par rapport aux autres, à soi-même et aux choses). Elle est extraordinairement élastique et contraignante. On pourrait appeler "proches" tous ceux qui, à un moment donné, dépendent du "sujet" ou dont il dépend, chaque fois qu’un tel lien est irréductible à des engagements contractuels

[3] Cette position apparait dans la logique du combat mené - avec un succès qui n’est peut-être pas définitif - contre la peine de mort : cf. la discussion entre J. Laplanche, R. Badinter et M. Foucault, in Le Nouvel Observateur, 30 mai 1977. On peut se demander si c’est l’abolition de la peine de mort qui contribue à libérer aussi la position inverse (déjà illustrée quelques années auparavant dans l’affaire Ferraton : cf. S. Ferraton, Ferraton, le fou, l’assassin, Paris, Solin, 1978) : refus de la psychiatrisation, donc revendication de la responsabilité contre l’article 64

[4] cf. F. Chaumon et N. Vacher, Psychiatrie et justice, coll. "Le point sur", La Documentation française, Paris 1988

[5] Tel est, semble-t-il, le sens des principales dispositions de la réforme de la loi de 1838 présentée en 1989 par le ministre Cl. Evin au nom du gouvernement.

[6] Sur ces différentes possibilités, cf. notamment J. Pinatel, Le phénomène criminel, MA Editions, Paris 1987 (et pour les origines historiques du débat : Michelle Perrot et coll., L’impossible prison, Seuil, Paris 1980). Egalement P. Broussolle, Délinquance et déviance, Brève histoire de leurs approches psychiatriques, Privat, Toulouse 1978.

[7] cf. F. Chaumon et N. Vacher, ouvr. cit.

[8] cf. notamment Ph. Rappard, "Le procès de la loi de 1838", in Transitions, Revue internationale du changement psychiatrique et social, n 15, 1983 ; "Folie et société civile", in La folie raisonnée, sous la direction de Michelle Cadoret, P.U.F., Paris 1989 ; et sa contribution au présent volume.

[9] Cette "parole" serait-elle un silence obstiné, refus ou privation qu’on se propose alors d’entendre comme renoncement, protestation, demande, interpellation.

[10] "La distinction juridique entre les crimes (infractions que les lois punissent d’une peine afflictive ou infamante) et les délits (infractions que les lois punissent de peines correctionnelles) est purement formelle et sans intérêt sur le plan psychologique ou sociologique ; aussi étudie-t-on sous la même rubrique à la fois le comportement des auteurs de crimes stricto sensu, tels que les homicides volontaires, les vols qualifiés, les attentats aux mœurs avec violence, et le comportement des auteurs de délits, tels que les vols simples, les escroqueries, les coups et blessures (...) La plupart des criminologistes s’accordent pour mettre à part, sous des déterminations variables, deux catégories de criminels qui posent des problèmes spéciaux, les uns d’ordre surtout sociologique, les autres d’ordre psychiatrique. Il s’agit des criminels "normaux" et des criminels "aliénés" ..." (J. Lafon, article « criminel (comportement) », Encyclopaedia Universalis, 1969.

[11] Ce n’est pas, bien au contraire, annuler cette imminence de la mort que d’en souligner l’incertitude, recouverte par les pratiques d’ordre public, et déniée par le formalisme de l’expertise médico-légale, comme le fait L. Bonnafé en critiquant la notion de "dangerosité" : "Rien n’est plus dangereux que de décréter "dangereux" un sujet en difficulté de relations humaines, menacé de sombrer, et de lui opposer quelques foudres plus ou moins "légales", genre réclusion et contrainte (...) Il conviendrait de ne pas oublier que les vieilles mesures "préventives" contraignantes, devant les risques du suicide, ont à leur actif un lourd bilan de morts, poussant, en fait, les gens à se suicider." ("Psychiatrie, libertés, droits de l’homme et du citoyen", in L’Humanité du 2 nov. 1989). D’autres psychiatres revendiquent au contraire cette imminence comme preuve du sérieux de leur discipline : "La psychiatrie, ce n’est pas un gadget médical. C’est une discipline dans laquelle il y a beaucoup de morts" (Dr. Chabrand, cité par F. Chaumon et N. Vacher, ouvr. cit., p. 54).

[12] D. Coujard, "Problèmes de la législation spécifique et de l’obligation de soins", dans ce volume.

[13] Certains auteurs projettent rétrospectivement cette trace en lisant dans l’ancienne théologie un savoir précurseur de la criminologie : "Trouve-t-on dans la psychologie criminelle de l’Ancien droit le type du criminel-né, tel qu’il fut isolé par Lombroso dans son Uomo delinquente, en 1876, prédestiné au crime par sa constitution anatomique, biologique, physiologique et psychologique, résurgence "atavistique" du sauvage des origines ou de l’animal des origines, et même de l’animal inférieur ? Evidemment non, du moins sous cette forme, et d’autant moins que la théologie classique repousse l’idée d’hérédité des penchants morbides à l’exception du péché originel. Mais il est possible de concevoir le criminel-né lombrosien sous les traits du pervers que ni les moralistes religieux ni les criminalistes n’ont méconnu. On peut même regretter que Lombroso ait ignoré, lorsqu’il parla du "fou moral", si semblable au criminel-né, les réflexions de saint Thomas sur les dispositions morbides du corps qui rendent le mal aimable à certains individus ..." (A. Laingui, Histoire du droit pénal, Collection Que sais-je ?, P.U.F., Paris 1985, p. 107). Sur les dimensions mystiques du positivisme sociologique, voir le dossier réuni par Clara Gallini et ses collaborateurs de l’Istituto Orientale de Naples, "Aspetti del positivismo italiano", Quaderni, Anno III, Nuova Serie, n° 3-4, 1990, Napoli, Liguori Ed.

[14] Robert Castel, La gestion des risques, Minuit, Paris 1981.

[15] Ceci ne vaut pas seulement pour la France, bien qu’incontestablement l’appareil médico-légal y soit particulièrement valorisé en tant qu’appareil d’Etat. On ne voit pas non plus l’objectivisme technocratique l’emporter aux U.S.A. En revanche on apprend que la possibilité de négocier une peine d’emprisonnement contre une castration chirurgicale dans le cas de crimes sexuels y est introduite ou réintroduite ...

[16] cf. M. Foucault, "The Dangerous Individual", Address to the Law and Psychiatry Symposium at York University, Toronto, 1978, reproduit dans Michel Foucault, Politics, Philosophy, Culture, Interviews and other Writings 1977 - 1984, Routledge, 1988, p. 125 et sv. : auparavant, l’alternative démence ou illégalité était d’autant plus invoquée que la délinquance était moins grave, désormais elle se concentre sur le crime horrible et, de là, rayonne sur l’ensemble du domaine de la violence.

[17] Dans ce fait que la suppression ou l’annulation de responsabilité ne peut jamais être que son déplacement (car il n’y a pas de chose sans maître ni d’action sans auteur : la responsabilité, comme la souveraineté, "ne meurt pas") réside peut-être la plus forte des continuités entre la tradition juridique ancienne et la pratique actuelle de l’inculpation. Sans doute, lorsque la Justice, sur avis des experts, prononce le "non lieu" pour défaut de responsabilité relevant d’une contrainte intérieure ou extérieure, elle irréalise le crime en tant qu’acte de telle personne ; mais elle ne l’annule pas pour autant absolument : c’est plutôt - à l’inverse de la figure du "bouc émissaire" - une façon de prendre symboliquement la responsabilité sur elle-même. C’est pourquoi elle doit se préoccuper aussitôt d’exercer la responsabilité qu’elle a assumée (et d’abord de demander à l’expert psychiatre de lui en préciser l’objet et les conséquences), ce qui éclaire le fait qu’après recours à l’article 64 du Code Pénal, en cas d’acte violent, le "placement d’office" en vertu de la loi de 1838, décidé par une autre administration, soit quasiment automatique. D’où l’impression qu’on peut avoir que ce que la société a "concédé" d’une main, elle le "reprend" aussitôt de l’autre, et parfois avec usure. Mais aussi elle ne cesse de travailler à préciser les modalités de ce transfert, par exemple en dissociant responsabilité pénale et responsabilité civile, ou encore, à l’autre extrémité, en réformant le régime de l’incapacité de façon à abolir la corrélation stricte qui régnait entre irresponsabilité pénale, obligation de soins et placement d’office, incapacité civile (loi de 1968). On voit bien qu’un des objectifs du réformisme psychiatrique serait de pousser le processus à la limite, jusqu’à une corrélation inverse entre traitement et responsabilité civile (et civique) : mais ne serait-ce pas contradictoire avec la forme juridique elle-même ? A moins de mettre en oeuvre, pratiquement, d’autres transferts de responsabilité (qui nous ramènent inévitablement vers les proches, la famille, dont le "défaut" ou la "défaillance" sont précisément liés, le plus souvent, à la situation de crise).

[18] Il y a évidemment d’autres désignations possibles (comme l’agressivité), et en réalité aucune n’est stable. Il est significatif que le terme de "déviance", d’abord introduit par la tendance critique de la "criminologie radicale" anglo-saxonne, soit maintenant tendanciellement repris par le positivisme : cf. J. Pinatel, ouvr. cit., p. 64 sv. Un retournement semblable s’est produit, dans d’autres champs, avec la notion de "différence".

[19] cf., dans ce volume, l’étude de J.F. Braunstein.

[20] M. Foucault, Résumé des cours, 1970 - 1982, Julliard, Paris 1989 (en particulier p. 73 sv. : "Les anormaux", résumé du cours de 1974-75).

[21] On a là un bon critère pour apprécier la vision politique du monde à laquelle, à tel ou tel moment de son œuvre, un théoricien entend se rattacher : ainsi le fait que, dans sa célèbre thèse de 1932 sur la paranoïa, J. Lacan (qui changera, semble-t-il, de position ultérieurement) se soit explicitement proposé de contribuer, par le développement d’une "science" anti-organiciste de la personnalité, à une meilleure démarcation des folies meurtrières qui demandent une sanction pénale et de celles qui lui sont inaccessibles, le range-t-il incontestablement dans le droit fil de la tradition libérale. cf. J. Lacan, De la psychose paranoïaque dans ses rapports avec la personnalité, nouvelle édition, Seuil, Paris 1975, pp. 276 et sv., 298 et sv.

[22] Foucault et ses collaborateurs en sont passés bien près, cependant, dans l’admirable Moi, Pierre Rivière, ayant égorgé ma mère, ma sœur et mon frère, Gallimard/Julliard, Paris 1973, mais l’analyse proprement politique y reste dominée par une perspective culturaliste. C’est dans cette brèche que s’engouffre la pesante entreprise révisionniste de M. Gauchet et G. Swain, La pratique de l’esprit humain. L’institution asilaire et la révolution démocratique, Paris, Gallimard, 1980.

[23] cf. mes précédentes études : "Citoyen sujet - Réponse à J.L. Nancy", in Cahiers Confrontation, n 20, 1989 ; "Droits de l’homme et droits du citoyen : la dialectique moderne de l’égalité et de la liberté", in Actuel Marx, n 8, 1990.

[24] Le même Code "bourgeois", qui a toujours maintenu le principe d’une "folie" annulant le crime et irresponsabilisant l’individu, a toujours exclu le principe de la responsabilité pénale des "personnes morales", c’est-à-dire des collectifs et des sociétés : mais pourra-t-il en être ainsi indéfiniment, et quelles seraient les conséquences d’une modification sur ce point ?

[25] cf. le dossier "Echos de la profession" publié dans la revue Sociologie et sociétés, Les Presses de l’Université de Montréal (Québec), vol. XXII, N 1, Avril 1990, pp. 193 et sv., après le meurtre collectif du 6 décembre 1989.

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